U 2013 26

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN U 13 26

1. Kammer bestehend aus Verwaltungsrichter Audétat als Vorsitzender, Verwaltungsrichter Stecher und Verwaltungsrichterin Moser, Aktuar Trümpler URTEIL vom 11. Juni 2013 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache A._____ SA, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Placi Berther, Beschwerdeführerin gegen Meliorationskommission B._____, Beschwerdegegnerin 1 und C._____ AG, Beschwerdegegnerin 2 betreffend Submission

- 2 - 1. Am 31. Januar 2013 schrieb die Meliorationskommission der Gemeinde B._____ im Kantonsamtsblatt Baumeisterarbeiten für einen Güterweg im offenen Verfahren aus. Dabei handelt es sich um den Bau einer drei Meter breiten und 923 Meter langen Strasse im Rahmen der Gesamtmelioration der Gemeinde B._____. Als gewichtete Zuschlagskriterien wurden der Preis (60 %), die Qualität (20 %) sowie Referenzen (10 %) und Termine (10 %) angegeben. 2. Innerhalb der Eingabefrist gingen drei Offerten ein. Für die einzelnen Zuschlagskriterien wurden sodann 1 - 5 Punkte vergeben. Die Preis- bewertung nahm die Meliorationskommission wie folgt vor: Der erste Rang wurde mit 5 Punkten bewertet. Pro 1 % Peisdifferenz erfolgte sodann ein Abzug von 0.125 Punkten. Der Abzug erfolgte linear. Die A._____ SA erhielt beim Zuschlagskriterium „Preis“ für das günstigste Angebot 5 Punkte. Die zweitplatzierte C._____ AG erzielte 4.89 Punkte. Hingegen wurde die A._____ SA beim Kriterium „Qualität“ mit 4 Punkten und ihre Mitkonkurrenten mit 4.5 Punkten bewertet. Als Begründung für diese Differenz gab die Meliorationskommission an, dass die A._____ SA für sie noch keine Arbeiten ausgeführt habe, die beiden anderen Offerenten hingegen schon, wobei jene Arbeiten jeweils gut ausgeführt worden seien. Bei den weiteren Zuschlagskriterien ergaben sich keinerlei Differenzen. Die Noten wurden jeweils mit dem Gewichtungsfaktor multipliziert. Die C._____ AG rangierte schliesslich mit 463.4 Punkten knapp vor der A._____ SA mit 460 Punkten. 3. Mit Beschluss vom 15. März 2013 vergab die Meliorationskommission die Arbeiten an die C._____ AG mit der Begründung, die Zuschlags- empfängerin habe das wirtschaftlich günstigste Angebot eingereicht.

- 3 - 4. Gegen den Vergabeentscheid vom 15., mitgeteilt am 18. März 2013 erhob die A._____ SA am

28. März 2013 Beschwerde am Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden mit dem Antrag um Aufhebung des Entscheides und Neuvergabe an sie selber, eventualiter um Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Neuvergabe. Weiter wurde die Erteilung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde verlangt. Die Vergabebehörde und die C._____ AG schlossen auf Abweisung der Beschwerde. Ein zweiter Schriftenwechsel wurde nicht angeordnet. Auf die Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften sowie im angefochtenen Zuschlagsentscheid wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Gegenstand vorliegender Beschwerde bildet der Entscheid der Meliorationskommission B._____ vom 15. März 2013 betreffend die Vergabe von Baumeisterarbeiten am Güterweg Nr. 19 im Rahmen der Gesamtmelioration B._____. Die Beschwerdevoraussetzungen sind vorliegend gegeben, insbesondere wurde von der beschwerdeführenden A._____ SA (im Folgenden: Beschwerdeführerin) die zehntägige Frist zur Einreichung der Submissionsbeschwerde gemäss Art. 26 Abs. 1 des kantonalen Submissionsgesetzes (SubG; BR 803.300) eingehalten. Auf das vorliegende Verfahren findet ferner die kantonale Submissionsverordnung (SubV; BR 803.310) Anwendung. Die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur Behandlung der Beschwerde blieb sodann unbestritten. Sie ergibt sich ohne Weiteres aus Art. 25 SubG, da als selbständig anfechtbare Verfügung auch der Zuschlag gilt

- 4 - (Abs. 2 lit. c). Die Beschwerdeführerin ist ferner i.S.v. Art. 50 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100) zur Beschwerde legitimiert (vgl. hierzu das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden [VGU] U 10 81 insbesondere E.2). Somit ist auf die Beschwerde einzutreten. Mit dem Entscheid in der Sache selbst erübrigt sich der prozessuale Antrag um Gewährung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde.

2. a) Die Beschwerdeführerin rügt, dass der in den Offertunterlagen festgehaltene Teilaspekt des Qualitätskriteriums „Erfahrung mit bisher geleisteten Arbeiten“ von der Vergabebehörde falsch angewandt worden sei. So habe die Vergabebehörde nur Erfahrungen bewertet, welche sich durch Auftragsausführungen bei ihr selber ergeben hätten, was aber der Offertunterlage nicht mit Absolutheit zu entnehmen gewesen sei. Hätte sie nur auf jene Erfahrungen abstellen wollen, so wäre es ihr ein Leichtes gewesen, dies mit einem Zusatz (z.B. „für die Gesamtmelioration“) an entsprechender Stelle klarzustellen. So aber habe die Vergabebehörde in unzulässiger Weise auf ein in den Vergabeunterlagen nicht klar bzw. nicht klar genug umschriebenes Zuschlagskriterium abgestellt, was eine Verletzung von Art. 21 Abs. 3 SubG und Art. 12 Abs. 1 lit. h sowie Abs. 2 SubV darstelle. Sie habe mithin auch das ihr zustehende Ermessen überschritten. Würden der C._____ AG (im Folgenden: Beschwerde- gegnerin 2) im Zuschlagskriterium „Qualität“ 0.5 Punkte abgezogen, käme die Beschwerdeführerin mit 460 Punkten auf den ersten Rang vor der Beschwerdegegnerin 2 mit 453.4 Punkten. Die Begründung der Vergabebehörde für den angefochtenen Entscheid sei sachlich unhaltbar und willkürlich. Es gehe nicht an, einzig den Umstand, dass jemand bereits Arbeiten für die Vergabebehörde ausgeführt habe, mit einer besseren Wertung zu versehen bzw. die anderen generell schlechter zu beurteilen. Die von der Beschwerdeführerin eingelegten Referenzobjekte

- 5 - zeigten hinlänglich, dass sie in der Lage sei, die offerierten Arbeiten in mindestens gleich guter Qualität auszuführen wir ihre Konkurrenten. Es stelle sich die Frage, ob der unter dem Kriterium der Qualität eingeführte Gesichtspunkt „der Erfahrung mit bisher geleisteten Arbeiten“ als Zuschlagskriterium überhaupt zulässig bzw. sachlich vertretbar sei. Die Beschwerdegegnerin 2 habe durch den Umstand, dass sie einen einzigen Auftrag für die Vergabebehörde ausgeführt habe, keinen relevanten Erfahrungs- oder Kenntnisvorsprung gegenüber der Beschwerdeführerin erlangen können. Einfache Bauaufträge wie der vorliegende machten mittelgrosse Bauunternehmungen immer wieder, weshalb die hierfür erforderliche Fachkompetenzen und Qualitäten grundsätzlich vorhanden seien. Die sachlichen Erfordernisse für eine Festlegung und Berücksichtigung des Gesichtspunktes „Erfahrung mit bisher geleisteten Arbeiten“ seien vorliegend vor diesem Hintergrund nicht gegeben. Zudem habe unlängst eine andere Gemeinde unter Beizug desselben Ingenieurbüros Baumeisterarbeiten betreffend eine Gütestrasse vergeben, wobei dort in Bezug auf das Zuschlagskriterium „Qualität“ ebenfalls die Erfahrungen mit bisher geleisteten Arbeiten bewertet worden seien. Obschon einer der Bewerber für die andere Gemeinde vorgängig diverse Arbeiten gut ausgeführt habe, hätten sämtliche fünf Anbieter dieselbe Note (4.0) erhalten. Dieses Beispiel zeige, dass eine willkürliche Anwendung dieses Gesichtspunktes vorliege. b) Die Vergabebehörde beantragte am 8. April 2013 die Abweisung der Beschwerde. Sie verwies dabei auf ihre konstante Praxis und das bei allen bisherigen Ausschreibungen angewandte Bewertungssystem. Dadurch werde Kontinuität geschaffen und ein gleicher Massstab bei der Bewertung und Beurteilung bei allen Arbeitsvergaben gewährleistet. Mit dem Unterkriterium „Erfahrung mit bisher geleisteter Arbeit“ beurteile man die mit den Bauunternehmungen gemachten Erfahrungen, was sich

- 6 - selbstredend auf die Erfahrungen der Bauherrschaft selber, also der Meliorationskommission, beschränke. Aufgrund solcher eigener Erfahrungen hätten sich die Wertungen der Mitkonkurrenten gegenüber der Wertung der Beschwerdeführerin um 0.5 Punkte erhöht. Dies rechtfertigte sich einerseits in Fortführung der bisherigen und bewährten Bewertungspraxis und andererseits in Berücksichtigung der positiven Erfahrungen mit den bisher geleisteten Arbeiten der beiden Unternehmen bei Aufträgen der Gesamtmelioration, bei denen die Anforderungen und Erwartungen bezüglich Qualität jeweils gar leicht übertroffen worden seien. Entgegen der Aussagen der Beschwerdeführerin seien dieser nicht etwa 0.5 Punkte für eine schlechtere Qualität abgezogen, sondern den beiden anderen Offerenten 0.5 Punkte gemäss steter Praxis zugeschlagen worden. Es liege auch keine Uminterpretation des Unterkriteriums „Erfahrung mit bisher geleisteter Arbeit“ vor, da laut Ausschreibungsunterlagen nicht vorgesehen sei, bei Dritten Referenzauskünfte einzuholen oder dass Dritte mit beratender Stimme an der Vergabe teilnehmen. Die Bewertung erfolge somit ausschliesslich aufgrund der Unterlagen und den eigenen Erfahrungen. Letztere könnten bei jenen Firmen, die bereits Arbeiten für die Bauherrschaft ausgeführt haben, positiv oder negativ sein. Dies vorab hinsichtlich der Beurteilungskriterien Qualität und Termineinhaltung. Die Meliorationskommission behalte sich vor, jenen Firmen, welche bereits Arbeiten ausgeführt haben und diese nicht zur vollen Zufriedenheit ausführten, bei der nächsten Ausschreibung entsprechend tiefer zu bewerten. Die Bewertungsdifferenz von 0.5 Punkten reihe sich nahtlos in das vorhandene Rastersystem ein und erlaube eine Abstufung zwischen gut und sehr gut. Was schliesslich den Hinweis auf die Ausschreibung der anderen Gemeinde betreffe, so könne hierzu mangels Kenntnis des betreffenden Submissionsverfahrens nicht Stellung genommen werden. In

- 7 - diesem Zusammenhang bestünden seitens der Meliorationskommission auch keine Verantwortlichkeiten. c) Am 25. April 2013 liess sich die Beschwerdegegnerin 2 vernehmen, wobei sie ebenfalls die Abweisung der Beschwerde beantragte. Sie ergänzte die Argumentation der Vergabebehörde mit dem Hinweis, dass es in der Baubranche allgemein bekannt sei, dass Vergabebehörden bei der Bewertung von Bewerbern auf Erfahrungen zurückgreifen würden, die sie mit Anbietern in der Vergangenheit gemacht haben. Es sei üblich unter dem Gesichtspunkt der „Qualität“ auch die in der Vergangenheit für eine Vergabebehörde ausgeführten Arbeiten in Betracht zu ziehen. Falsch sei die Behauptung der Beschwerdeführerin die Vergabebehörde habe bei der Fällung des Vergabeentscheids den Aspekt der „Qualität“ einzig davon abhängig gemacht, ob die Bewerber für sie Arbeiten in der Vergangenheit ausgeführt hätten oder nicht. Neben der Frage früherer Arbeiten seien auch die Positionen „Anforderungen des Baustellenkaders“ und „Anforderungen von Referenzen“ für die Bewertung herbeigezogen worden. Nach der Argumentation der Beschwerdeführerin hätte sie selber anstatt 4 Punkte 0 Punkte erhalten müssen, was augenscheinlich nicht der Fall gewesen sei. Es treffe nicht zu, dass die Offerte der Beschwerdeführerin schlechter beurteilt worden sei, weil sie in der Vergangenheit keine Arbeiten für die Meliorationskommission ausgeführt habe. Es sei vielmehr so, dass die beiden anderen Offerenten je einen halben Punkt mehr bekamen, weil die Meliorationskommission mit ihnen positive Erfahrungen gemacht habe. Mit der hier aufgeworfenen Frage hätten sich bereits mehrfach verschiedene Gerichte befasst. Gemäss dieser Judikatur dürften positive wie negative Erfahrungen mit dem Anbieter beim Zuschlag berücksichtigt werden. Was schliesslich das Argument der Beschwerdeführerin betreffe, die auszuführenden Arbeiten seien nicht anspruchsvoll und erforderten keine überdurchschnittliche

- 8 - Fachkompetenz, womit aufgrund von vorgängig ausgeführten Arbeit auch kein relevanter Erfahrungs- und Qualitätsvorsprung gewonnen worden sei, so sei dies weder nachvollziehbar noch objektiv. Die Vergabebehörde habe innerhalb ihres Ermessensspielraumes korrekt gehandelt.

3. a) Die Überprüfung von Verfügungen im Submissionsverfahren beschränkt sich gemäss Art. 27 SubG auf Rechtsverletzungen einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens sowie auf unvollständige oder unrichtige Sachverhaltsfeststellungen. Die Beschwerdeführerin rügt die Verletzung von kantonalem Recht, insbesondere die Verletzung von Art. 21 Abs. 3 SubG und Art. 12 Abs. 1 lit. h sowie Abs. 2 SubV. Die genannten Bestimmungen seien verletzt, da sie das Zuschlagskriterium „Qualität“ bzw. den Teilaspekt „Erfahrung mit bisher geleisteter Arbeit“ in einem anderen Sinne verstanden habe und nicht habe anders verstehen müssen. Mit dem Teilaspekt sei gemeint gewesen, dass die Offerenten von der Vergabebehörde nach ihrer Erfahrung bei gleichen oder ähnlichen Projekten beurteilt würden. Ein vernünftiger Grund, die Formulierung anders zu verstehen, habe aufgrund des festgelegten Wortlauts nicht bestanden. b) Dieser Argumentation kann nicht gefolgt werden. Vernünftigerweise kann sich „Erfahrung mit bisher geleisteter Arbeit“ als Teilaspekt des Zuschlagskriteriums „Qualität“ nur auf eigene Erfahrungen der Vergabebehörden beziehen, insbesondere wenn gleiche oder ähnlich geleistete Projekte ausdrücklich von der Vergabebehörde beim Zuschlagskriterium „Referenzen“ geprüft werden. Die Argumentation der Beschwerdegegnerinnen ist damit zutreffend. Die Vergabebehörde hat beim angefochtenen Entscheid nicht auf ein unklares bzw. zu unklar umschriebenes Zuschlagskriterium abgestellt.

- 9 - c) Ferner ist es vorliegend auch nicht zu beanstanden, dass die Vergabebehörde auf bereits von Offerenten geleistete Arbeiten, d.h. auf eigens gewonnene Erfahrungen, abstellt. Dass ein Anbieter in der Vergangenheit bereits für eine Vergabebehörde gearbeitet hat, bedeutet nicht automatisch einen Vorteil. Je nach dem, ob ein Offerent die Arbeiten den Erwartungen bzw. Vorgaben entsprechend ausgeführt hat oder nicht, kommt ihm dies mehr oder weniger zu Gute. Positive oder negative Erfahrungen der Vergabebehörde mit einem Anbieter dürfen beim Zuschlag gemäss kantonalen Rechtsprechungen durchaus berücksichtig werden, insbesondere wenn ein daraus resultierender Vor- bzw. Nachteil begründet werden kann oder auch Referenzen von Drittpersonen bei der Entscheidung berücksichtigt werden (vgl. die Urteile des Verwaltungs- gerichts des Kantons Zürich VB.2005.00136 vom 22. Juli 2005 E.4.3 und VB.1999.00217 vom 17. Februar 2000 E.4b/aa und 4b/cc; weitere Hinweise bei MATTHIAS HAUSER, Zuschlagskriterien im Submissionsrecht, in: AJP 12 [2001] 1405, 1415; ferner PETER GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH LANG/MARC STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl., Zürich 2013, N. 923). Unzulässig wäre wohl die automatisch verbesserte Bewertung allein gestützt auf die Tatsache, dass ein Anbieter bereits früher für die Vergabebehörde Aufträge ausgeführt hat, unbesehen der abgelieferten Qualität dieser Arbeiten. Diese Situation liegt aber hier nicht vor. d) Das Vorbringen der Beschwerdeführerin, die Art der vorgängig ausgeführten Arbeiten sei derart standardisiert, dass daraus keine relevanten Qualitätsvorteile abgeleitet werden könnten, ändert nichts an der Tatsache, dass die Vergabebehörde auch eigens gemachte Erfahrungen mit früheren Arbeitsresultaten von Anbietern − als Teilaspekt eines Zuschlagskriteriums − berücksichtigen darf. Im Übrigen erscheint die Gewichtung von positiven Erfahrungen mit einem Anbieter mit der

- 10 - Vergabe von 0.5 zusätzlichen Punkten bei einem mit 20 % gewichteten Zuschlagskriterium als nicht übermässig. Was schliesslich der Vergleich mit einer Submission der anderen Gemeinde betrifft, so kann die Beschwerdeführerin auch daraus nichts zu ihren Gunsten ableiten. Zum einen hat die eine Vergabe mit der anderen nichts zu tun. Zum anderen darf zwischen den verschiedenen Bewertungsrastern und zwischen den tatsächlichen Bewertungen unterschiedlicher Vergabebehörden nicht einfach eine Parallele gezogen werden. 4. Zusammenfassend kann damit festgehalten werden, dass die Beschwerde abgewiesen werden muss. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten gestützt auf Art. 73 Abs. 1 VRG der Beschwerdeführerin aufzuerlegen. Praxisgemäss wird sodann eine obsiegende Partei, welche gerichtlich nicht durch einen Dritten vertreten wird, nicht entschädigungsberechtigt. Dies gilt beispielsweise für juristische Personen, die in einem Prozess durch ihre Organe handeln (vgl. VGU A 13 4 E.4 mit Verweisen). Der Beschwerdegegnerin 2 wird vorliegend nach Art. 78 Abs. 1 VRG keine Parteientschädigung gewährt, da ihr – mangels anwaltlicher Vertretung – keine zusätzlichen (unnötigen) Kosten zur Verteidigung ihrer Rechtsposition entstanden sind. Der Beschwerdegegnerin 1 steht nach Art. 78 Abs. 2 VRG keine Entschädigung zu, da sie lediglich in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegt hat. Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten, bestehend

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- aus einer Staatsgebühr von Fr. 3‘000.--

- und den Kanzleiauslagen von Fr. 257.-- zusammen Fr. 3‘257.-- gehen zulasten der A._____ SA und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen. 3. [Rechtsmittelbelehrung] 4. [Mitteilungen]